Analyse juridique et assurantielle d’une garantie essentielle pour les décideurs

Un dirigeant engage plus que la société qu’il dirige : sa responsabilité personnelle, y compris sur son patrimoine propre, peut être recherchée dès lors qu’une erreur, une omission ou un simple soupçon de manquement lui est imputé. La police d’assurance RCMS (Responsabilité Civile des Mandataires Sociaux) répond précisément à ce risque. Pourtant elle reste l’une des garanties les moins souscrites et les moins comprises du marché de l’assurance. Ceux qui l’ont souscrite finissent par l’oublier, là où ceux qui ne l’ont pas fait s’en souviennent le jour où leur patrimoine personnel est engagé sur ce que l’entreprise ne peut plus payer.

Michael Cahn, avocat au Barreau de Paris et associé du cabinet Cahn Wilson, et Grégory Baraban, courtier en assurance chez La Française d’Assurance, accompagnent ensemble des dirigeants sur ces enjeux de responsabilité. Dans cette interview « Regards croisés », l’avocat et le courtier confrontent leurs pratiques respectives pour expliquer ce que couvre réellement cette police, à quel moment la souscrire, comment en choisir les clauses déterminantes, et ce qu’elle change concrètement lorsqu’un dirigeant est mis en cause. Ils s’accordent sur un constat que vingt-cinq ans de contentieux ont rendu difficile à discuter, à savoir que l’absence de garantie ne se paie jamais au moment où l’on décide de s’en passer, mais toujours plus tard et beaucoup plus cher.

Pourquoi cette assurance est importante, et quels risques couvre-t-elle ?

Grégory Baraban : La RCMS est une garantie qui protège les dirigeants d’une faute de gestion. Une faute, cela peut être une erreur, une omission, un manquement réglementaire, ou même simplement une société qui considère qu’il y a eu un manquement, qu’il soit avéré ou non. À partir du moment où une erreur est décelée par un fournisseur, un créancier ou un client, ce sont tous ces acteurs qui peuvent mettre en cause le dirigeant, et c’est là que la RCMS intervient. Ce qui est important à comprendre, c’est le large nombre de personnes qui peuvent le mettre en cause : les fournisseurs, les salariés, les clients, les associés, les concurrents, les autorités, l’administration, ou même un liquidateur judiciaire lorsque l’entreprise est en difficulté.

Mais il faut aller au-delà de cette liste, parce qu’on associe souvent, à tort, cette police à la seule protection contre le dépôt de bilan. Elle est bien plus large que cela. Un client de l’entreprise peut engager la responsabilité de son prestataire ou de son fournisseur parce qu’il a commis une faute, ne l’a pas payé, ou ne l’a pas livré : certaines fautes peuvent engager directement la responsabilité personnelle du dirigeant, au-delà de celle de la société, selon le critère de la solvabilité recherchée par le demandeur.

Ensuite, le risque couvert par la RCMS est un risque aléatoire, et un risque n’est pas une faute. C’est cette distinction qui fonde toute la garantie. Elle protège essentiellement le chef d’entreprise sur ses biens personnels, parce que ce que les dirigeants ignorent ou sous-estiment souvent, c’est qu’ils sont eux-mêmes responsables, sur leurs propres deniers, des erreurs qu’ils peuvent commettre dans le cadre de leur activité professionnelle.

Michael Cahn : Il y a là un malentendu qu’il faut dissiper, parce qu’il coûte cher. La limitation de responsabilité au montant des apports protège l’associé, elle n’a jamais protégé le dirigeant. Sa responsabilité obéit à des fondements qui lui sont propres et qui s’ajoutent à celle de la société, qu’il s’agisse de la responsabilité civile du gérant ou du dirigeant, prévue par les articles L. 223-22 et L. 225-251 du code de commerce, de la responsabilité pour insuffisance d’actif, de l’article L. 651-2 du même code, lorsque la société est liquidée, ou encore de la solidarité fiscale de l’article L. 267 du livre des procédures fiscales. Aucun de ces textes ne s’arrête au capital social.

L’actualité de la vie des affaires met régulièrement en évidence la pluralité des fondements possibles de cette responsabilité : celle du dirigeant de droit, mandataire social, qui sait par son statut qu’il est exposé, mais aussi celle du dirigeant dit « de fait », que les juges peuvent requalifier par la technique du faisceau d’indices. C’est une construction souvent intellectuelle, où l’on considère, à tort ou à raison, qu’une personne a cette qualité alors qu’elle ne pensait pas l’être. Ces contrats couvrent, pour la plupart, aussi bien la responsabilité du dirigeant de droit que celle du dirigeant de fait. Ce n’est pas une précaution rédactionnelle. L’article L. 651-2 du code du commerce vise expressément tous les dirigeants de droit ou de fait, et l’article L. 267 du livre des procédures fiscales toute personne exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société. Le texte va chercher la personne et non le titre, et la police doit faire de même.

Ce qui reste encore méconnu, et qu’il est important de faire savoir, c’est qu’il est possible, avec le soutien de son assureur, de financer les conséquences de ces actions en responsabilité : les condamnations civiles.

Cette assurance est donc importante parce qu’elle est souvent instruite avec une communauté d’intérêt entre l’assureur et l’assuré poursuivi, au titre d’une responsabilité civile, pénale, fiscale ou personnelle. Elle a vocation à intervenir sur la plupart des fondements qui exposent un dirigeant, quelle que soit la taille de sa structure, sous une réserve qui est la contrepartie du système. L’assureur ne répond jamais des conséquences d’une faute intentionnelle ou dolosive de son assuré, ainsi que le rappelle l’article L. 113-1 du code des assurances. La RCMS n’est donc pas un permis de mal faire, et c’est précisément ce qui la rend défendable devant un tribunal.

Quand faut-il souscrire une RCMS ?

Michael Cahn : Le plus tôt possible, et surtout sans attendre que le risque soit connu ou prévisible. C’est une conséquence directe de ce que Grégory disait plus tôt : une assurance ne couvre qu’un risque aléatoire, et non un risque déjà identifié. Le mécanisme en cause n’est pas celui de la déchéance de garantie, et la nuance compte devant un juge. L’article L. 124-5 du code des assurances écarte la couverture lorsque l’assureur établit que l’assuré avait connaissance du fait dommageable à la date de la souscription. Et si le dirigeant a répondu de manière inexacte au questionnaire, l’article L. 113-8 du même code sanctionne la fausse déclaration intentionnelle par la nullité du contrat, tandis que l’article L. 113-9 réduit l’indemnité à proportion des primes lorsque la déclaration inexacte a été faite de bonne foi. Quand on reçoit le premier courrier de mise en cause, c’est déjà trop tard. Je le dis sans détour, parce que c’est ce que je constate le plus souvent. Le dirigeant qui nous appelle a presque toujours entre les mains une assignation, une convocation ou une lettre de son liquidateur. À cet instant, il n’y a plus d’aléa, donc plus d’assurance possible. Toute la valeur de cette garantie tient dans une décision prise à un moment où, précisément, rien ne paraît la justifier.

Grégory Baraban : Exactement, il faut mettre en place cette garantie dès que possible, pour tous les dirigeants. Cette assurance n’est pas obligatoire, mais elle devrait l’être tant elle est protectrice et indispensable face aux difficultés possibles de la vie des affaires. On devrait encourager son accès, y compris jusqu’à la rendre obligatoire, pour la rendre encore plus accessible économiquement en mutualisant encore plus le risque. On vit dans une société où la judiciarisation ne fait que progresser. Cette garantie devient essentielle dès lors qu’il y a des investisseurs, des opérations de croissance externe, des engagements financiers importants ou une exposition à l’international. Aujourd’hui, dans certains packages de business angels ou de VC accompagnant une entrée au capital, il est demandé que le mandataire dispose de cette garantie, associée à la garantie « homme-clé ».

Michael Cahn : Il faut néanmoins préciser deux points sur la souscription. Certains contrats prévoient un nombre minimal d’exercices avant de pouvoir souscrire la police. Et surtout, il peut exister un délai de carence dont il faut avoir conscience : un dirigeant qui vient de créer sa structure ne pourra pas nécessairement souscrire immédiatement une garantie couvrant l’ensemble des risques recherchés. Il faut ajouter le point symétrique, qui est celui de la sortie. Ces polices se déclenchent le plus souvent par la réclamation, et l’article L. 124-5 du code des assurances impose alors un délai subséquent qui ne peut être inférieur à cinq ans. Un dirigeant qui quitte ses fonctions reste exposé à des réclamations postérieures portant sur des faits antérieurs, et la question de savoir qui financera la garantie pendant cette période se règle au moment du départ, jamais après. C’est une stipulation que l’on néglige presque toujours dans les protocoles de cessation de mandat, et je n’ai pas souvenir qu’elle ait jamais été signalée spontanément à un dirigeant sortant.

Grégory Baraban : Dans les faits, les facteurs déterminants pour pouvoir souscrire sont d’abord financiers. Si l’entreprise a des fonds propres négatifs ou pas de chiffre d’affaires, l’assureur considère que le risque est trop important, et il faut alors une véritable explication du dossier pour espérer souscrire malgré tout. C’est là que notre travail de courtier prend tout son sens : expliquer à l’assureur la spécificité d’un dossier pour qu’il puisse l’accepter.

De même pour une création de société, si les montants levés ou le secteur d’activité rendent le dossier peu lisible pour l’assureur, la souscription peut être reportée. Mais dans l’absolu, pour une société qui se constitue dans un cadre classique, il n’y a pas de délai de carence, la couverture peut être quasiment immédiate.

Comment bien choisir son assureur ? Sur quelles clauses de la police faut-il porter son attention ?

Grégory Baraban : Il y a plusieurs points clés. Le premier, à mon sens le plus important, c’est d’avoir des personnes assurées qui ne sont pas directement nommées. Une société est vivante, elle peut évoluer rapidement, et on n’a pas toujours le réflexe d’appeler son assureur à chaque changement de dirigeant. Il est donc essentiel de vérifier qu’il n’y a pas d’obligation à nommer les dirigeants garantis, y compris les dirigeants de fait. Un agent lié à une seule compagnie ne met pas toujours en avant les limites de son propre contrat, notamment sur ce point de la nomination des dirigeants. En tant que courtier indépendant, notre métier est de comparer plusieurs compagnies et de conseiller le meilleur produit pour le dirigeant.

Un autre point à vérifier, c’est la prise en compte des filiales. Il faut également être attentif à la territorialité du contrat, notamment si l’entreprise commerce avec les USA ou le Canada où des exclusions existent.

Enfin, il faut vérifier que la définition de la faute de gestion soit la plus large possible, et bien sûr, que les frais de défense soient couverts dès le stade de l’investigation.

Michael Cahn : Certaines grandes compagnies d’assurance sont notoirement connues pour proposer ces garanties RCMS. Certains courtiers portent même des contrats en leur propre nom. Ces professions étant elles-mêmes réglementées, elles garantissent par nature un niveau de protection respectueux de la réglementation. Le contrat en tant que tel est donc assez solide. Ce qui fait la différence entre les polices, c’est le contenu des garanties.

Grégory Baraban : En effet, la vraie différence entre les contrats se trouve dans les exclusions et dans les définitions, pas seulement dans les montants. Il vaut mieux avoir un million d’euros de garantie avec une définition large que dix millions avec une définition restreinte. C’est là que se trouve la valeur ajoutée du courtier : savoir où regarder, pas seulement les chiffres. En synthèse, le bon choix d’assureur repose sur la flexibilité du contrat et l’étendue de son spectre de couverture.

Michael Cahn : D’expérience, sur ce marché, qui n’est ni celui d’une assurance obligatoire ni celui de garanties normées par un texte, les compagnies dites de référence proposent un niveau de garantie habituellement plus élevé que les compagnies généralistes. Les spécialistes ont institutionnalisé, dans leurs polices, des conditions particulières et des extensions de garantie souvent précieuses pour gérer les difficultés de la vie des affaires. L’une d’elles, très méconnue et que nous utilisons souvent, est le fonds de prévention des difficultés des entreprises, qui permet de financer les procédures amiables devant le tribunal de commerce, de manière confidentielle, pour organiser un traitement préventif de ces difficultés. C’est une démarche que promeuvent d’ailleurs les tribunaux de commerce eux-mêmes, en encourageant l’accès à l’amiable et à la prévention. Ce type de contrat, en tout cas auprès des compagnies de référence, permet d’accéder à des budgets souvent suffisants pour financer l’ensemble des frais juridiques, comptables et professionnels liés au traitement préventif de ces difficultés.

Dans la gestion des sinistres, toutes les compagnies dites généralistes ne sont pas toujours à l’aise avec ces extensions de garantie, parce qu’elles ne disposent pas forcément d’un service dédié, ni de juristes habitués à ce type de dossier. Sur des faits significatifs pour insuffisance d’actifs, nous avons pu observer des délais d’instruction sensiblement plus longs que ceux d’un assureur spécialisé, avant que la garantie ne soit reconnue. Certains généralistes en tirent d’ailleurs les conséquences et préfèrent se retirer de ce type de risque.

La bonne réponse, c’est donc de préférer un assureur spécialisé, mieux organisé pour traiter toutes les questions sous-jacentes, que ce soit à la souscription ou à la gestion d’un sinistre.

Trois autres points méritent une attention particulière au moment de la souscription. D’abord, la structure qui souscrit. On se retrouve parfois avec des contrats souscrits au niveau d’une entité qui ne couvre pas les structures situées au-dessus dans l’organigramme, alors qu’un contrat souscrit au niveau d’une holding permet généralement, par ruissellement, de couvrir le mandat exercé dans les filiales et participations. Ensuite, la vérification des conditions préalables inscrites dans la police. Certains contrats souscrits en quelques clics dès que quelques prérequis sont remplis, ne font l’objet de vérification qu’a posteriori, au moment du sinistre. Si aucune attention n’est portée sur ces conditions qui ne sont pas garanties, l’assurance peut refuser la prise en charge.

Enfin, la vigilance au moment du renouvellement, sur ce que l’assureur peut considérer comme une aggravation du risque : si une filiale couverte par ruissellement fait l’objet d’une liquidation judiciaire non déclarée dans le cadre de la police souscrite par la holding, on se trouve devant une circonstance nouvelle que l’article L. 113-2 du code des assurances impose de déclarer dans les quinze jours, et dont l’omission expose à la réduction proportionnelle de l’indemnité prévue par l’article L. 113-9. De même, il est indispensable d’informer de l’évolution de l’activité et donc du chiffre d’affaires, qu’il soit en baisse ou en hausse. Une police d’assurance, cela se gère. C’est l’une des raisons pour lesquelles nous travaillons avec le courtier et non à sa place. Une garantie ne vaut jamais plus que ce que vaut son suivi.

Grégory Baraban : Malheureusement, dans les assurances dites latines, en France ou en Italie, tout fonctionne beaucoup sur le déclaratif : les compagnies ne vérifient pas toujours la souscription en amont. C’est pour cela que notre rôle est décisif : nous écoutons, nous posons les questions, nous analysons les situations pour qu’il n’y ait pas de mauvaise surprise au moment du sinistre.

Quelles sont les conséquences concrètes pour la défense du dirigeant ?

Michael Cahn : La RCMS finance les frais de défense, ce qui est déjà un premier bénéfice essentiel, mais surtout, elle prend en charge les condamnations elles-mêmes. Encore faut-il être précis, car la confusion est fréquente et qu’elle se retourne toujours contre celui qui l’entretient. Sur le terrain civil, la garantie prend en charge les condamnations pécuniaires prononcées contre le dirigeant, au premier rang desquelles la condamnation à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif. Sur le terrain pénal, elle finance la défense dès les premiers actes d’enquête, audition libre, garde à vue, perquisition ou mise en examen, mais elle ne paie pas l’amende, qui n’est pas assurable en raison du principe de personnalité des peines. Sur le terrain fiscal, la mise en cause du dirigeant sur le fondement de l’article L. 267 du livre des procédures fiscales soulève une question de couverture qui se plaide, et que nous plaidons. Nous avons obtenu la reconnaissance en justice de garanties souscrites pour la protection des responsabilités fiscale et pénale attachées aux fonctions de direction, contre un assureur qui les contestait. Ce contentieux de la garantie est une matière à lui seul, et mieux vaut l’avoir anticipé à la souscription que de le découvrir au sinistre.

Il faut ajouter un effet que l’on mesure mal tant qu’on ne l’a pas vécu, celui du temps. Le dirigeant qui finance sa défense sur ses deniers arbitre en permanence entre le coût de la procédure et ce qu’il peut encore perdre, et cet arbitrage le conduit presque toujours à transiger trop tôt et trop mal. Le dirigeant assuré tient la distance. Il peut mener l’expertise, contester la faute de gestion, produire les pièces et aller en appel s’il le faut. Dans un contentieux d’insuffisance d’actif, cette seule capacité à durer déplace le rapport de force, et donc le montant auquel l’affaire se règle.

Grégory Baraban : Elle peut aussi aller plus loin car certains contrats couvrent des frais de notoriété, pour permettre au dirigeant de se faire réhabiliter après une mise en cause.

Qu’apporte votre collaboration conjointe au dirigeant ?

Grégory Baraban : Si l’on doit mettre en exergue un seul élément, c’est le dialogue. Lorsque l’avocat, l’assureur et l’expert-comptable communiquent entre eux, le pilotage administratif et financier de l’entreprise est mieux maîtrisé. Dans notre cas, avec Cahn Wilson, il y a une communication qui est extrêmement fluide entre courtier et avocat. Et ça, les clients le ressentent. Ils savent que le conseil juridique et l’assureur sont complémentaires, communiquent régulièrement, et que chacun apporte son expertise, sa vision. C’est très rassurant pour le client.

Michael Cahn : Le courtier est un interlocuteur permanent. Non seulement lors de la souscription du contrat, pour choisir la compagnie la plus pertinente, mais aussi dans le suivi. Et bien sûr en cas de sinistre, notamment dans la recherche de compromis et donc de transactions afin de réduire les procédures et leurs conséquences. Je voudrais insister sur un point de méthode. La déclaration de sinistre est un acte technique et elle se prépare. Elle fixe le périmètre de ce que l’assureur acceptera de couvrir, elle date la connaissance du fait dommageable, et elle est souvent le seul écrit que la compagnie relira trois ans plus tard. Une déclaration faite seul, dans l’urgence et sous le coup de l’émotion, est le meilleur moyen de perdre une garantie que l’on a pourtant payée. C’est là que la relation entre le courtier et l’avocat prend tout son sens, et elle doit être établie avant le sinistre et non pendant.

Avez-vous été confronté à une situation dont les conséquences n’auraient pas été les mêmes avec ou sans RCMS ?

Grégory Baraban : J’ai en tête une situation qui nous est arrivée sur des questions posées par l’assureur pour la mise en place d’une RCMS. Le client a répondu spontanément avec sa vision de chef d’entreprise. Mais ce n’était pas la réalité d’un point de vue assurantiel. Ensemble, nous avons rectifié ses réponses pour sécuriser sa garantie et permettre que sa police s’applique. Sans notre intervention, le client aurait payé une assurance qui n’aurait pas pu s’appliquer le jour J.

Autre exemple, celui d’un chef d’entreprise poursuivi pour des faits alors qu’il n’était plus dirigeant ni même propriétaire de son entreprise. Suite à un contrôle par l’administration, sa responsabilité de dirigeant précédent a été engagée et il a été accusé de faute de gestion. Le contrat RCMS a pu être mobilisé plus d’un an après le départ effectif car la police prévoyait ce cas en ne nommant pas les dirigeants. C’est notre collaboration lors de l’établissement du contrat qui a anticipé cette situation et donc son risque associé. D’où l’intérêt de ne pas nommer les dirigeants à l’établissement du contrat.

Michael Cahn : J’ai aussi en tête le cas d’associés recherchant la responsabilité personnelle du dirigeant pour une faute de gestion. Les conflits entre associés ne sont pas nouveaux, mais lorsqu’ils n’aboutissent pas à l’amiable, ils débouchent parfois sur une action judiciaire visant les biens personnels du dirigeant. C’est d’ailleurs le cas lorsque la société elle-même n’a plus d’actif et qu’elle ne peut pas régler financièrement les conséquences de la faute de gestion.

Un autre fondement concerne les sociétés en difficulté : lorsque le liquidateur ne poursuit pas la responsabilité du dirigeant, c’est parfois l’administration fiscale qui agit directement, en solidarité fiscale, sans même que le dirigeant ne puisse véritablement contester la faute reprochée. Quand une faute est reconnue et qu’il n’y a plus d’argent dans la société, l’administration fiscale, l’Urssaf, un associé ou des salariés vont chercher à récupérer les sommes dues ailleurs, c’est-à-dire sur les biens personnels du chef d’entreprise. C’est un point très important, et cela arrive souvent.

Nos dossiers les plus significatifs en la matière sont ceux dans lesquels l’assureur était présent. Nous avons défendu les dirigeants de droit et de fait d’un groupe de sociétés de distribution poursuivis par le liquidateur judiciaire des sociétés liquidées, avec le soutien de leur assureur, dont l’engagement contractuel finançait à la fois leur défense et les risques auxquels ils étaient exposés. Nous avons défendu le dirigeant d’entreprises poursuivi en responsabilité patrimoniale par le liquidateur judiciaire du groupe de rattachement, sur le fondement de la police protégeant sa responsabilité. Nous avons obtenu, dans une action en report de la date de cessation des paiements, le bénéfice de la protection attachée à une procédure de conciliation, là encore avec le soutien de l’assureur de l’actionnaire.

Je pourrais citer autant de dossiers dans lesquels il n’y avait pas de police, et le contraste est brutal. Le dirigeant y arbitre seul, sans conseil financé, souvent après avoir déjà consommé sa trésorerie personnelle dans les derniers mois de la société. Il négocie en position de faiblesse avec un liquidateur qui dispose, lui, du temps et des moyens de la procédure. Je n’ai encore jamais entendu l’un d’eux me dire que la prime qu’il avait économisée valait ce qu’il était alors en train de perdre.

Pour finir, quel est le coût de cette police d’assurance ?

Grégory Baraban : Le budget est souvent perçu comme un frein, à tort. Ce marché s’est largement démocratisé. À l’origine réservée aux plus grandes entreprises, la police d’assurance RCMS est aujourd’hui accessible à toutes les tailles de structure, y compris les plus jeunes.

Michael Cahn : Je recommande de souscrire un plafond garanti de l’ordre de 10 à 20 % du chiffre d’affaires. Ce repère vaut pour les structures de taille moyenne dont l’activité est régulière. Dans une société dont la difficulté est prévisible, le bon repère n’est plus le chiffre d’affaires mais l’insuffisance d’actif prévisible, c’est-à-dire le passif que la liquidation ne couvrira pas, puisque c’est sur ce montant que le tribunal statuera. Et dans ce cas, le coût de l’assurance est toujours très limité. Pour les plus petites entreprises, cela peut représenter des budgets très accessibles, de l’ordre de quelques centaines d’euros. À titre indicatif, cela commence autour de 500 à 600 euros, et pour des entreprises de taille moyenne, on est plutôt autour de 1 500 euros. Le montant est faible au regard de la protection apportée au chef d’entreprise. D’autant plus que la prime est financée par l’entreprise elle-même et constitue une charge déductible pour la société.

Il faut tout faire pour développer ces contrats tant qu’ils ne sont pas obligatoires et pour protéger les décideurs exposés à ce type de responsabilité. Être dirigeant, c’est décider, et donc prendre des risques. Pourquoi les prendre sur ses biens personnels ?

Je terminerai par ce qui est, après vingt-cinq ans de barreau, ma conviction la plus arrêtée sur le sujet. Je n’ai pas le souvenir d’un dirigeant qui ait regretté d’avoir souscrit une police RCMS. J’ai en revanche le souvenir précis, et dossier par dossier, de ceux qui ont regretté de ne pas l’avoir fait. La décision de s’en passer se prend toujours dans une période où l’entreprise va bien, pour quelques centaines d’euros, et sans que personne autour de la table n’y voie autre chose qu’une ligne de charge. Elle se juge des années plus tard, devant un tribunal, quand il n’y a plus d’actif dans la société et que le patrimoine du dirigeant est le seul qui reste à saisir.

Entre ces deux moments, rien ne peut être rattrapé, parce que l’assurance suppose un aléa et qu’à ce stade il n’y en a plus. C’est pourquoi je ne tiens pas le fait de renoncer à cette garantie pour un choix de gestion parmi d’autres. C’est une erreur, et c’est l’une des rares que le droit ne permette pas de réparer après coup.

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